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　　2016年下半年，北京久某软件股份有限公司（下称“久某软件公司”）经第三方介绍，欲收购上海移某网络有限公司（下称“上海移某公司”）以获得该公司客户业务数据资源。2017年1月20日，久某软件公司、北京久某科技投资有限公司（久某软件公司的控股股东，下称“久某科司”）与转让方上海移某公司的股东移某网络（香港）有限公司（下称“移某网络公司”）三方签订《收购总协议书》，约定收购总作价14.5亿元，其中14.4亿元用于现金收购上海移某公司全部股权。上海移某公司作出业绩承诺：2016年税后净利润不得低于8000万元，2017年税后净利润不得低于1.04亿元，2018年税后净利润不得低于1.35亿元。如果上海移某公司无法完成业绩，要依照约定进行赔偿。

　　二是虚增交易规模使收购方对标的公司交易规模陷入错误认识。移送审查起诉之时，本案在审计虚增利润时采用的是“将移某公司与核心控制公司经营利润合并计算”的鉴定方法，忽略了“资金倒账”对上海移某公司交易规模的影响，导致久某软件公司、久某科司通过上海移某公司财务报表看到的是虚增的收入、成本，因此，在审查起诉期间，检察机关要求侦查机关增加委托“对虚假交易资金过账行为进行鉴定”的要求。因本案实际控制人宦某等人潜逃前大量销毁了纸质合同和业务系统数据，经与审计人员沟通，将该部分内容采用单独列示部分金额较大的虚假交易资金过账行为的方法予以展示，证明效果良好。

　　2.本案中存在大量其他违法犯罪手段，也能间接印证合同诈骗事实。除虚增业绩外，本案中还存在着伪造客户印章，制作虚假企业征询函，制作虚假业务合同等违法犯罪手段。如在对赌业绩承诺期，上海移某公司组织员工通过加盖虚假客户公司公章、伪造企业征询函，并到客户公司地点以客户公司名义回复的方式应对收购方委托的第三方评估公司审计，避免被害公司对其虚增业绩等实际经营情况的审查。上述违法犯罪手段，都是为了营造虚假的市场竞争优势和业务规模，虽不构成“对赌收购”的根本性诈骗手段，也对合同诈骗的“虚构事实、隐瞒真相”起到辅助的印证作用。

　　结合本案，从欺骗内容来说，上海移某公司长期、大范围地采取了违法经营、虚增业绩、虚增业务规模等方式，证明其一开始就完全不具备履行合同的诚意；上述造假行为对于收购方产生错误认识及在此基础上作出财产处分决定，产生了根本性影响；事后，上海移某公司也没有弥补被害方损失的行为，而是大量销毁业务资料证据、逃匿出境，符合刑法第224条第（四）项收款后逃匿的行为特征，由此认定行为人具有非法占有目的，在“对赌收购”中的业绩造假行为系虚构事实、隐瞒真相，构成合同诈骗罪。

　　第一个问题争议点在于犯罪区间的认定。本案由区检察院报送市检一分院审查起诉时，区检察院认定犯罪数额2.448亿既遂，2.448亿未遂，未将被害公司签订“对赌协议”时支付的9.504亿元纳入犯罪数额。市检一分院将收购款总额14.4亿元认定为犯罪数额，其中既遂11.952亿元，未遂2.448亿元。主要理由是，本案是收购过程中发生的合同诈骗事实，需要整体性考虑“对赌收购”架构对合同“根本性欺诈”犯罪事实认定的影响，从收购方作出收购决定、确定收购总价格到按步骤支付价款，

　　法院判决支持了总额认定的犯罪数额认定思路。第二个问题争议点在于双方之间的资金拆借与案发后被害公司自行挽回损失，是否影响诈骗犯罪数额认定。本案中，“对赌协议”履行期间，被害公司曾向上海移某公司拆借资金1.3亿元，签订了相应借款协议和约定借款利息，案发时，上海移某公司实际控制人突然逃匿，被害公司未将该款归还上海移某公司；案发后，被害公司通过及时变更子公司上海移某公司法定代表人、更换银行U盾等方式让银行“止付”，防止上海移某公司在多家银行的未到期理财产品、存款等钱款被转移，自行挽回损失合计2.06亿元。上述3.36亿元是否应当在既遂犯罪数额中扣减，存在争议。

　　有观点认为，上述金额应当予以扣减，主要依据是1991年最高法研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，“在具体认定具体犯罪数额时，把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算”。但承办检察官审查后认为，该文件针对的情形，应当是行为人事后将部分“诈骗所得”退还给被害人，按照存疑时有利于被告人原则，无法认定行为人对该退还钱款的非法占有目的，因此，将该部分数额予以扣减，而不能认为该文件突破了诈骗犯罪既遂和非法占有目的认定的基本法理。本案的3.36亿元均不影响非法占有目的认定，均不应在犯罪数额中扣减。